電商法需要體現(xiàn)這么幾層意思：規(guī)范對象是不當(dāng)利用軟硬件、技術(shù)優(yōu)勢，欺騙、誤導(dǎo)公眾或者網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，或搶奪、消耗資源的行為，救濟途徑應(yīng)考慮行政執(zhí)法和公益訴訟，技術(shù)算法之類的斗法不可能禁絕，而重在引導(dǎo)，技術(shù)、管理與法律措施多管齊下

　　電商法下月即將二審。對濫用證券高頻交易技術(shù)的行為，電商法該如何規(guī)制？

　　金融行業(yè)的程序化高頻交易是否逾越法律邊界，這個前沿問題困擾著全世界。2015年底中國證監(jiān)會開始嚴查甚至關(guān)閉賬戶，美國監(jiān)管層也整頓高頻交易，期貨交易員邁克爾·考西亞就是由于在交易中通過虛假報撤單干擾市場價格，被以“幌騙”（spoofing）罪名判刑。十天前，上海第一中級法院宣判張家港保稅區(qū)伊世頓國際貿(mào)易有限公司等操縱期貨市場一案，對伊世頓公司以操縱期貨市場罪判處罰金3億元，沒收違法所得3.893億元，這是國內(nèi)第一次因涉及高頻交易違法行為受到司法審判。

　　高頻交易，是通過在地理上租用離開交易所服務(wù)器更近的服務(wù)器（普通人覺察不到，但當(dāng)時間區(qū)分為微秒毫秒為單位時，地理上的遠近對交易撮合是否能夠成功會產(chǎn)生影響），通過更短路徑，性能更優(yōu)越的硬件、軟件（如更快運算能力更強的最新芯片），以及算法優(yōu)化等技術(shù)性優(yōu)勢，在計算機網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的集合競價中獲得優(yōu)勢以達成交易。所以，如果僅僅搶跑道達成交易，可能還不一定能定性為違法犯罪，往往被查處的都是因人性過于貪婪，有了這樣的技術(shù)性優(yōu)勢，行為人卻還要通過快速下單、撤單，制造某種市場假象，然后再迅速下單成交。如此，往往可以變魔術(shù)一般迅速獲得暴利。

　　筆者粗略收集了一下目前對“幌騙”的法律條款，主要有四種：一是報、撤訂單以增加報價系統(tǒng)的負荷；二是報、撤訂單以影響他人訂單的成交；三是報、撤多個訂單以造成市場深度的假象；四是報、撤訂單以產(chǎn)生人為的價格波動。筆者認為這些還是停留在金融行業(yè)條線法規(guī)層面，并沒有提煉到一般電商的法律關(guān)系。如果從更廣闊的電子商務(wù)法視野來看，其他領(lǐng)域也有類似情況，所以應(yīng)該一起研究并提煉法律關(guān)系。

　　比如，車牌拍賣系統(tǒng)電子競拍時被人以軟件搶奪了車牌資源，以致普通競拍者無法中標(biāo)。民航電商就有過類似案例，某些在線旅行服務(wù)企業(yè)（OTA）的“穿山甲”產(chǎn)品通過技術(shù)優(yōu)勢在用戶之前先拿到航空公司售票系統(tǒng)釋放的特價、促銷客票資源分配給其客戶，普通用戶無法按商家規(guī)則獲得這類資源，航空公司也無法達到促銷各類特色服務(wù)和提振人氣目的。作為目前互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容自動分發(fā)收入變現(xiàn)來源的智能廣告領(lǐng)域也存在類似行為。例如，百度旗下一個內(nèi)容原創(chuàng)分發(fā)產(chǎn)品“百家號”最近大量被人以程序化處理搶發(fā)新聞內(nèi)容爭奪流量，靠流量變現(xiàn)套取廣告分成。此外，更常見的是通過軟件搶紅包的所謂“薅羊毛”的羊毛黨，雖然技術(shù)細節(jié)上不及高頻交易的那些機構(gòu)和高手，也許還沒本事在“算法”上動腦筋，但這些行為也是運用技術(shù)性優(yōu)勢誤導(dǎo)用戶，或者搶占資源，造成普通用戶按照正常規(guī)則無法完成交易。這樣的行為顯然違背公平公正，具有社會危害性。這些行為雖然表現(xiàn)各有不同，從電商法角度去判斷卻是相通的，因而，需從電子商務(wù)法角度去分析研究如何規(guī)范。

　　筆者2010年曾從電商法角度寫過美股因打錯一個字母而大跌千點的分析文章。2013年滬深股市發(fā)生過光大烏龍指事件，后來建立了相應(yīng)機制，從技術(shù)角度進行了風(fēng)險防范，但這僅僅是證券領(lǐng)域。在更廣闊的電子商務(wù)應(yīng)用領(lǐng)域，要防范類似風(fēng)險，應(yīng)抓住這次電子商務(wù)立法的好時機，抓緊研究，爭取能設(shè)置一個能適用于技術(shù)變化的概括性條文。

　　立法需要從萬千事實細節(jié)中提煉法律關(guān)系，并且區(qū)分哪些是已有規(guī)定的，哪些是需要立法規(guī)定的。那么，處罰幌騙行為最接近的現(xiàn)有法律工具是什么？又需要新規(guī)定什么呢？

　　按現(xiàn)行法律，告知虛假情況或者隱瞞真實情況，使對方在違背真實意思的情況下做出決斷，屬于欺詐。按民法總則，欺詐行為可以請求撤銷，但我認為在電子商務(wù)中，很多行為是格式化的電子商事合同交易，一般不能撤銷，但可請求賠償。從證券法、招投標(biāo)法等法律角度來說，還可從維護市場公平，保護消費者權(quán)益角度設(shè)定行政處罰。而從民事角度來說，這種利用技術(shù)、算法優(yōu)勢達成交易或者搶占資源的行為，受害人往往無從得知，更遑論舉證和訴訟維權(quán)了。所以，如何立法的確是智慧考驗。

　　筆者的建議是，基于濫用證券高頻交易技術(shù)破壞了電子交易的公平性，從維護電子交易公平的角度著手制度建設(shè)，電商法需要體現(xiàn)這么幾層意思：一是規(guī)范的對象是不當(dāng)利用軟硬件、技術(shù)或者算法優(yōu)勢，欺騙、誤導(dǎo)公眾或者網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，或者搶奪、消耗資源的行為。二是要準予集合競價或招投標(biāo)的平臺一方發(fā)布規(guī)則（格式合同），參加交易或投標(biāo)者應(yīng)遵守這種規(guī)則，一方面利用市場機制應(yīng)對技術(shù)的快速變化，另一方面也須尊重市場自由和企業(yè)自主權(quán)。三是救濟途徑應(yīng)考慮行政執(zhí)法和公益訴訟，因為普通用戶連知道是否被假象蒙蔽都很難，遑論取證維權(quán)，只有執(zhí)法機關(guān)有能力去調(diào)查處理。四是技術(shù)、算法之類的斗法不可能禁絕，所以重在引導(dǎo)，也就是說技術(shù)、管理與法律措施要多管齊下，交易所或其他交易平臺應(yīng)采取技術(shù)措施限制下單時間，完善對交易所席位、其他電商平臺會員等渠道的管理。至于一些行業(yè)管理性內(nèi)容，應(yīng)由證券法或其他各個行業(yè)所屬部門法規(guī)去規(guī)范，電商法只需解決由電子交易帶來的共性問題。當(dāng)然，在其他行業(yè)其他法律沒有規(guī)定的時候，也可以援引電商法的相關(guān)條款。

　　還有一個問題。在這類案件中，受害人或利害關(guān)系人如何確定？若沒有明確的利害關(guān)系人，違法行為獲得的暴利交完罰款就還是他們的財產(chǎn)，也無法提起民事訴訟，無法主張損失和賠償。這就是筆者前面提到應(yīng)該考慮公益訴訟的原因。